La Mediazione familiare - 3 Parte

Pubblicato: Lunedì, 22 Settembre 2014
Assegno di mantenimento per i figli.
Dalle nuove premesse, ai modelli statistici.

3.1 - Il nuovo art. 155 c.c. e la "bigenitorialita' responsabile".
Il fondamento normativo dell'assegno di mantenimento in favore dei figli si rinviene, oltre che nell'art.30 Cost., nell'art.147 c.c., che sancisce l'obbligo in capo ai coniugi ( rectius genitori ) di mantenere, istruire ed educare la prole, alla luce delle capacita', inclinazioni naturali e aspirazioni dei figli. Il contenuto di tale norma si riverbera nel successivo art.155 c.1 c.c., come novellato dalla Legge 8 Febbraio 2006 n.54. Apparentemente le due disposizioni sostanzialmente si equivalgono, ma riteniamo che un interprete attento debba porre attenzione sull'uso che delle parole fa il legislatore. Se nell'art.147 c.c., inserito nel Capo IV "Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio", troviamo l'espressione "mantenere, istruire ed educare la prole", nel primo comma dell'art.155, collocato nel Capo V "Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi" cambia sia la prospettiva, da quella del genitore obbligato a quella del figlio titolare di un diritto, sia il contenuto di tale situazione giuridica protetta, sintetizzata come "cura, educazione ed istruzione". Se riportassimo la nostra attenzione all'art.155 ante riforma noteremmo che, rispetto all'art.147 c.c., sia la prospettiva, quella del genitore obbligato, che il contenuto dell'obbligo, ovvero mantenimento, istruzione ed educazione, erano perfettamente coincidenti. L'interprete e' quindi chiamato a domandarsi se e come il novellato art.155 c.1 contenga degli elementi di novita' che, dal piano meramente filologico, possano spostarsi su quello operativo e concreto. Per quanto concerne il primo parametro di confronto, quello della prospettiva, non vi e' dubbio che la c.d. legge sull'affido condiviso abbia modificato gli artt.155 e seguenti del codice civile, sottolineando la dimensione genitoriale piu' che quella coniugale, ponendo come cardine della disciplina il "diritto alla bigenitorialità". Se e' condivisibile ritenere che l’art.30 della Costituzione, la riforma del 1975, l’art.6 c.1 della Legge sul divorzio gia' sancissero il diritto dei figli alla continuita' del rapporto con i genitori anche dopo la separazione, appare altrettanto incontestabile come il nuovo art.155 c.1, abbia avuto il merito di porre questo diritto come premessa dell'intera disciplina. Se prima della riforma del comma citato l' "interesse morale e materiale" della prole, locuzione alquanto generica, costituiva l' "esclusivo riferimento" per il giudice chiamato ad individuare il coniuge affidatario e ad adottare ogni altro provvedimento necessario, a seguito delle modifiche apportate dalla Legge 54/2006, soggetto del primo comma diviene il minore, in quanto titolare del diritto a "mantenere un rapporto equilibrato e continuativo" con entrambi i genitori, a "ricevere cura, educazione e istruzione" e a "conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale".
Oltre al semplice indice sintomatico del cambiamento terminologico coniuge-genitore e al ben piu' rilevante spostamento nel secondo comma dell'art.155 c.c. del ruolo del giudice chiamato a gestire processualmente la separazione, non vi e' dubbio che il legislatore abbia voluto fare del diritto del figlio la premessa maggiore di ogni sillogismo, riempiendo di contenuti questo diritto e fornendo all'interprete specifici parametri di valutazione. Ripercorrendo le norme del Capo V, come riformate, il mutamento di prospettiva si riverbera sulla disciplina dell'affidamento, di regola condiviso ed eccezionalmente esclusivo, sulla determinazione del mantenimento, in forma diretta ed indiretta, sull'assegnazione della casa familiare, condizionata all'interesse dei figli e non piu' all'individuazione del coniuge affidatario, sul mantenimento dei figli maggiorenni, sull'audizione del minore, sull'istituto della mediazione familiare, come luogo privilegiato di comunicazione tra i coniugi in separazione, chiamati dal legislatore ad essere genitori protagonisti nella formazione del migliore accordo possibile per i figli, non piu' meri soggetti destinatari di un'eteronoma gestione del conflitto. Rilevante appare altresi, accanto alla tradizionale endiadi istruzione ed educazione, l'introduzione nel nuovo art.155 c.1 del termine "cura" e non "mantenimento". Sembra che il legislatore abbia voluto, piu o meno consapevolmente non ci e' dato sapere, aggiungere al principio fondante della "bi genitorialità" un'ulteriore qualificazione, che si potrebbe sintetizzare nell'espressione "bi genitorialità responsabile". Abbandonata la dissociazione tra titolarita' ed esercizio della potesta' tipica dell'affidamento monogenitoriale, imperniato fondamentalmente sull'obbligo di corresponsione dell'assegno di mantenimento, come unico momento di reale verifica dell'idoneita' parentale dell'onerato, poco importava spesso se presente o meno nei giorni di visita al minore, il termine "cura" viene a trovare contenuti piu' ampi nel successivo terzo comma. Si riconosce e si auspica che la potesta' venga esercitata da entrambi i genitori, non solo congiuntamente con riferimento alle "decisioni di maggiore interesse per i figli" di cui alla vecchia formulazione, oggi specificata dai termini "istruzione, educazione, salute", ma anche separatamente, come in una forma di affido c.d. alternato, sulle questioni di "ordinaria amministrazione". Come nella fisiologia dei rapporti cosi nel momento della patologia, i genitori sono chiamati non solo a mantenere economicamente e ad essere interpellati solo per le decisioni cruciali ( e forse anche più onerose), ma soprattutto a provvedere anche singolarmente alle necessita' minute della quotidianita' (F. Ruscello, Dir.Famiglia 2007, 1, 265). Il terzo comma dell'art.155 novellato sottolinea quindi il diritto-dovere dei genitori a vivere concretamente il loro ruolo educativo, passando dalle ceneri della vita coniugale alla costruzione di una nuova relazione genitoriale, che rappresenta sull'opposto versante il contenuto della posizione di diritto del figlio alla "cura, istruzione, educazione". Attraverso una piu intensa tutela della condizione soggettiva di ciascun genitore, chiamato ad occuparsi attivamente dei figli facendo del mantenimento una delle possibili declinazioni del compito di cura, la riforma ha esplicitamente funzionalizzato la potesta' genitoriale al diritto del minore a sviluppare la sua personalita', nelle dinamiche relazionali riguardanti entrambi i genitori (P.Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio).
3.2 - Il mantenimento diretto e l’assegno perequativo.
Non vi e' dubbio che la legge 54/2006 abbia una funzione promozionale e metagiuridica, attribuendo ai genitori separati una responsabilita' piu' articolata e meglio delineata rispetto al passato, ma nella piu' prosaica dinamica del contenzioso economico credo possa offrire i suoi frutti migliori. In coerenza con i principi esposti, la novella ha sancito che, salvi diversi accordi liberamente sottoscritti, i genitori devono provvedere al mantenimento della prole in misura proporzionale al reddito di ciascuno, con la valorizzazione, di cui al comma 4 n.5 dell’art.155 c.c., degli apporti offerti nella forma di "compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore", ovvero una forma diretta di contribuzione. L'originaria proposta di legge prevedeva che, salvo diversi accordi delle parti, ciascun genitore provvedesse "in forma diretta e per capitoli di spesa al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito". Era altresi prevista in aggiunta la possibile corresponsione di un "assegno perequativo periodico" per realizzare un effettivo bilanciamento, considerando il valore economico dei citati compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. Nel travagliato testo definitivo il quarto comma ha assunto una struttura che di certo non agevola l'interprete e richiede una ricostruzione attenta ed articolata. Scomparsa la temuta espressione del mantenimento diretto e dei capitoli di spesa, tuttavia la disposizione indica comunque come forma privilegiata quella della contribuzione diretta e la forma indiretta dell'assegno e' subordinata, ove necessario, al raggiungimento di un equilibrio tra oneri e risorse. Se quindi il mantenimento e' una declinazione della cura, se la novella ha inteso sottolineare il diritto del minore a rapporti continuativi ed effettivi con entrambi i genitori, la logica conseguenza e' che ciascun ex coniuge trovera' nel rapporto diretto con il minore il luogo per dare il proprio contributo, anche economico. Solo in questo modo il genitore, nell'arco temporale di sua spettanza, ha modo di verificare che il suo apporto economico realizza il soddisfacimento diretto delle esigenze del figlio, senza necessariamente passare attraverso la figura dell'altro genitore. In tal modo si determina una battuta d'arresto al vecchio sistema, nel quale sovente si verificavano usi distorti della domanda di mantenimento da parte del coniuge potenzialmente beneficiario, oltre all'avvilente emergere di schiere di ex coniugi ridotti a finanziatori di mondi relazionali sempre piu' lontani. Dal dettato normativo emerge quindi come l'assegno, da forma principale di contributo, diviene oggi residuale,"ove necessario" precisa il legislatore. Resiste in dottrina qualche voce contraria, per la quale con l'eliminazione dell'inciso "in forma diretta" contenuto nella stesura provvisoria, si e' lasciata immutata la regola generale del mantenimento indiretto attraverso assegno periodico (C.Padalino, L'affidamento condiviso dei figli, Commento sistematico delle nuove disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, 57 s.s.). Tuttavia, l'inciso "ove necessario" e una lettura del comma quarto alla luce delle premesse contenute nel primo comma ("cura, educazione e istruzione da entrambi") portano l'interprete a ritenere che sia avvenuta una vera e propria rivoluzione, con il passaggio dall'equivalenza separazione = assegno di mantenimento per i figli, alla ben piu' ampia dinamica della bigenitorialita' responsabile, che si traduce in stretti e frequenti rapporti tra genitore e prole, e solo in funzione perequativa assegno periodico. Se la legge n.54/2006 ha avuto, nonostante alcune fragilita' nella stesura del testo finale, il merito di affermare il diritto del minore alla continuita' del ruolo genitoriale dopo la separazione, viene meno il presupposto di fatto che giustificava la corresponsione di un assegno all'affidatario, gestore unico di risorse, utili, perdite. Inutile sottolineare come una larga parte del contenzioso in materia di separazioni sia basato sul circolo vizioso conflitto-assegno, in una logica ritorsiva che puo' trovare fine soltanto attraverso la diffusione nel sentire comune della bi genitorialita' responsabile e della mediazione familiare, con l'obiettivo di valorizzare l'autonomia negoziale come sede di auto-composizione del conflitto.
3.3 - L'utilita' dei modelli di calcolo statistici.
La giurisprudenza non ha ancora manifestato apprezzabili aperture nei confronti del mantenimento diretto, scelta legislativa con ricadute pratiche rilevanti. Qualora infatti il giudice, in mancanza di un accordo dei coniugi in separazione o per contrarieta' di esso agli interessi del minore, ritenga di dover stabilire la corresponsione di un assegno periodico perequativo, appare evidente la difficoltà di attribuire un valore economico al mantenimento diretto, cui dovrebbe provvedere ciascun genitore nei periodi di permanenza del minore. In altre parole, prima di stabilire la necessità o meno dell'assegno in funzione riequilibratrice ed il suo ammontare, e' indispensabile chiarire quali siano gli elementi da considerare nel calcolo, attribuendo un valore al mantenimento diretto, e solo successivamente tenere conto dei parametri che lo stesso legislatore indica all'art.155 c.4 c.c. Il riferimento normativo ai "tempi di permanenza presso ciascun genitore" ed alla "valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore" ha una portata che va ben oltre la pacata espressione letterale e si traduce nella messa in discussione del vecchio sistema semi-automatico di definizione dell'assegno, certamente piu comodo ma foriero di infinita conflittualita'. Contribuisce certamente a fornire degli strumenti utili agli operatori del diritto, calati nelle aule di tribunale, l'elaborazione di modelli matematici per il calcolo dell'assegno, attraverso i quali e' possibile ricostruire con un certo margine di approssimazione il dato economico reale. I primi studi, condotti da Marino Maglietta in collaborazione con il Dipartimento di Statistica dell'Universita' di Firenze (M.Maglietta e V.Gherardini, "Mantenere un figlio", Famiglia oggi,10,2001, pp.57-67) sono basati sul metodo teorico delle scale di equivalenza, ovvero su indicatori che esprimono i bisogni di famiglie con caratteristiche diverse rispetto ad una famiglia di riferimento. Cio' significa in estrema sintesi che il sistema di calcolo considera una coppia senza figli e valuta poi, caso per caso, quale sia il valore in denaro necessario perche' la coppia di partenza goda dello stesso benessere di una coppia con un figlio, due e cosi via. La premessa teorica e' che la disponibilità economica, e quindi il benessere, delle famiglie considerate risulta uguale quando e' uguale la distribuzione del costo totale, ripartito in vari capitoli di spesa. Considerando pertanto una famiglia con genitori separati, ad esempio con un figlio di cinque anni, in affidamento condiviso, le fasi di costruzione del calcolo sarebbero: inserimento dei valori corrispondenti ai redditi mensili netti della madre e del padre (ovvero la capacita' potenziale di soddisfare i bisogni della famiglia), l'eta' del figlio, la zona di residenza dello stesso. In tal modo si otterra' il valore corrispondente al costo complessivo del figlio, ripartito in vari capitoli di spesa (dall'abbigliamento agli svaghi, dall'istruzione alle vacanze). Definito il costo totale, il sistema indica numericamente come questo vada a ripartirsi tra il padre e la madre, in funzione delle rispettive capacita' reddituali. In concreto, ad esempio, se la casa familiare e' di proprieta' del padre ma viene lasciata alla madre in quanto e' con essa che il figlio trascorrera' più tempo, considerando una ripartizione dei tempi di permanenza pari al 75% contro il 25% del padre, questi dovra' corrispondere una cifra per il mantenimento del minore parametrata alla eventuale differenza di reddito rispetto alla moglie, sottratti il valore della casa familiare, di cui non usufruisce, e le spese sostenute direttamente, equivalenti nel nostro esempio al 25% del costo alimentare e delle utenze. In tal modo si ricaverà un determinato valore dell'assegno, in alternativa al quale il padre potra' assumere direttamente alcuni capitoli di spesa gravanti sulla madre. Merita attenzione la valutazione del c.d. costo di cura, da valutarsi caso per caso in ragione di numerose variabili, quali ad esempio i tempi, il contributo di soggetti terzi, l'eta' del minore. La distribuzione dei costi e' stata effettuata sulla base della proporzionalita' diretta, ma il sistema illustrato prevede la possibilita' di scelta tra diversi criteri. Si ritiene che l'utilizzo di modelli matematici, prima facie complessi ma comunque sorretti da dati statistici, possa prevenire o quantomeno attenuare la conflittualita' insita nella definizione degli aspetti economici della separazione (M.Maglietta, L'affidamento condiviso dei figli,Franco Angeli, 2006, pp.134 ss.). Puo ritenersi certo che la scelta del modello di calcolo e dei correlati criteri-obiettivo posti alla base, possano modificare l'entita' dell'assegno di mantenimento. Il modello di calcolo sopra descritto si propone come scelta socio-politica di fondo quella di preservare il tenore di vita del figlio, valutando come il suo costo debba essere equamente ripartito in sede di separazione tra i coniugi, considerati come due distinti soggetti erogatori in modo e misura differente tra loro. Il senso profondo e' che, pur nell'inevitabile impoverimento del nucleo familiare, il minore possa conservare una condizione analoga a quella precedente la rottura della relazione coniugale, alla luce del perdurare della relazione "bigenitoriale responsabile" gia' descritta.
Tuttavia, la prospettiva puo' mutare e il modello di calcolo dell'assegno, ad esempio quello denominato MOCAM, elaborato da docenti di Statistica Economica presso il Dipartimento di Statistica dell'Universita' di Firenze, puo' considerare che il danno economico conseguente alla separazione debba essere sostenuto dai due nuovi nuclei familiari che ne derivano (M.Maltagliati, G.Marliani, www.mocam.net). Volendo proseguire con l'esempio citato, la definizione dell'assegno di mantenimento, sempre parametrato ai redditi di ciascun genitore e ai tempi di permanenza, dovrebbe partire dalla considerazione di due distinti nuclei familiari, uno composto dalla madre con il 75% del figlio, l'altro dal padre con il restante 25% del minore. Stante questa premessa, il modello di calcolo puo' essere basato sul criterio-obiettivo di elaborare un assegno di importo tale che i due nuovi nuclei familiari abbiano lo stesso reddito equivalente. In tal modo l'assegno viene calcolato considerando il benessere non dei soli figli ma anche dei genitori e solo indirettamente, dopo la definizione del suo ammontare, si puo' ottenere la ripartizione tra quanto vada in favore dei figli e quanto del coniuge. Analogamente si puo' definire l'assegno in modo tale che i due nuovi nuclei ottengano, come indicatore del tenore di vita, una spesa equivalente ( pag. 15,Tabella 1, tratta dal sito www.mocam.net). Evidenti le differenze tra i due tipi di modelli, qui molto sinteticamente delineati. Pur essendo entrambi rispondenti alla scelta politico-normativa della riforma sull'affido condiviso, il MOCAM rischia di realizzare un sostanziale appiattimento dei redditi dei due nuclei familiari ed una commistione tra quota spettante al figlio e quota riservata al genitore economicamente piu' debole. L'elaborazione di nuove metodologie di calcolo e l'affinamento di quelle sopra delineate porteranno risultati utili agli operatori del diritto, i quali potranno ancorare la quantificazione dell'assegno di mantenimento per i figli a parametri matematico-statistici. Non vi e' dubbio che la scelta tra diversi modelli sara' condizionata dai principi sui quali si fonda la nuova disciplina dell'assegno di mantenimento, istituto da leggere oggi alla luce di una piu' effettiva tutela del minore, evitando qualsiasi distorsione e valorizzando l'autonoma definizione da parte dei coniugi degli aspetti patrimoniali della separazione.
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